对于用人单位及劳动者来说，劳动合同关系解除、终止时涉及到的经济补偿金（N）、赔偿金(2N)及代通知金(+1)是非常常见的问题，但是在工作中还是经常被当事人（包括单位和劳动者）询问这个问题，也发现很多当事人对于经济补偿金、赔偿金、代通金的理解存在误差，从网上获取的零散的知识解读甚至很多都是错误的。因此，本文旨在对相关法律规定及实务操作的一些问题进行梳理，使得普通劳动者可以对劳动合同解除和终止中自身可以主张的赔偿或者补偿有较为全面的理解。



在正文开始之前，我们先明确一下，劳动合同法中所谓的解除是双方劳动关系未期满，一方提出或者双方协商一致提前结束劳动关系。终止是指双方劳动合同期限到期。在劳动关系解除或者终止的情况下，可能用人单位需要向劳动者支付经济补偿金、赔偿金以及代通知金。也即是说，要求用人单位支付支付经济补偿金、赔偿金以及代通知金需要以双方存在劳动关系为前提，但是劳动关系的存在不当然以书面劳动合同为必要条件，也即是，即使未签订书面劳动合同，也可以通过工资发放、社保缴纳、工作安排及考勤管理等证明双方劳动关系。

第一种 N    劳动者有权主张经济补偿金的情形
 

法律规定解读

经济补偿金也就是常说的N的补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的、用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的、用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的、依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

至于四十六条中所涉及到的劳动合同法其他条款，条文内容不再赘述，本文仅对其中容易误解和忽视的内容做说明。

1、劳动者单方解除；

     法律规定详见劳动合同法第三十八条，也就是在用人单位存在相应过错的情形时，比较常见的是用人单位不签书面劳动合同、不缴纳社保、无故拖欠工资报酬，劳动者可以提出解除劳动合同并要求支付补偿金。

    但是需要注意的是，劳动者需要以书面形式向用人单位提出被迫离职，并在书面文件中说明法律条款依据及基本事实。主动离职是无法主张经济补偿金的。此外，实务中对于用人单位的此类行为也会区分进行处理。例如，对于单纯拖欠加班工资、发放工资时间仅延误数天、用人单位确实因为客观原因申请缓交社保等情形，劳动者以此为由提起仲裁的，劳动仲裁及法院可能认定单位没有主观恶意，进而不支持劳动者要求支付经济补偿金的请求。

2、用人单位提出协商一致解除；

法律规定详见劳动合同法第三十六条，在用人单位主动提出要求解除劳动合同，劳动者统一的情况下，用人单位应当支付经济补偿金。

但是需要注意，在协商解除的情形下，只有在用人单位主动提出的情况下，劳动者同意解除，才可以主张经济补偿金。因此，劳动者需要保存好公司要求解除劳动合同的相关证据。

3、非过失性辞退；

法律规定详见劳动合同法第四十条，此条款一般称为非过失性辞退，也就是在此种情形下，无论是劳动者还是用人单位都不存在过错，只是因为发生了相应情况导致劳动合同无法继续履行，用人单位才可以解除劳动合同。

在存在本条规定情形时，用人单位可以选择提前三十日通知劳动者解除劳动关系或者选择额外支付劳动者一个月工资后立即解除，在后一种处理方法中，用人单位额外支付的一个月工资即是所谓的代通知金，也就是我们常听到的➕1部分补偿。需要注意的是，在整个劳动合同法中，只在此处规定了代通知金。

4、经济性裁员；

法律规定详见劳动合同法第四十一条，在满足该条情形时，用人单位也可以解除劳动关系，但是需要支付经济补偿金。

5、劳动合同到期后不续签；

按照第四十四条规定，劳动合同到期后终止，除用人单位提出按照不低于原合同标准续签协议，劳动者拒绝的情况外，用人单位也需要支付经济补偿金。

6、用人单位灭失；

另外，在用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情况下，由于是用人单位存在过错导致劳动关系终止，因此法律也要求用人单位应当支付经济补偿金。

7、其他情形。

此外，关于劳动合同法第四十六条兜底条款所称的其他情形主要有：

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

也即是在用工超过一个月后，用人单位不能随意解除劳动关系，此时如果劳动者拒绝签订书面劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同，但应当支付经济补偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

该种情形并不常见，也容易被忽视。

以上内容基本囊括了在劳动合同解除或者终止情形下，用人单位按照法律规定支付经济补偿金的情形。其中，只有在劳动合同法第四十条规定的情形下，也即是非过失性辞退情况下，才存在所谓的N＋1。

至于经济补偿金的计算方式，劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

归纳来讲，经济补偿金及代通知金是用人单位在合法范围内，通过向劳动者支付一定的补偿，达到解除或者终止双方劳动关系的目的。

第二种 2N、N+1   劳动者有权主张赔偿金的情形
 

需要注意的是，劳动合同法本身给予了用人单位一定程度的用工管理权限，例如，在劳动者存在违法违纪的情况下，用人单位可以直接解除劳动合同，再比如本文关于经济补偿金部分的介绍中，用人单位也可以通过与劳动者协商一致解除、在满足法定情形下支付补偿金的方式解除劳动关系，但是，如果用人单位在不满足法律规定的情形下单方解除或者终止劳动关系，则违反了劳动合同法之规定，需要支付赔偿金。也即是说，赔偿金是对用人单位违法行为的惩罚性措施。

法律规定解读

劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。关于赔偿金的金额，第八十七条明确赔偿金的数额为经济补偿标准的二倍。也就是所谓的2N。

实务中，很多劳动者往往认为，用人单位未提前三十日通知劳动者，应当支付N➕1的补偿，当然也有部分劳动者会认为公司需要支付2N➕1的赔偿，但正如前文所述，N➕1只有在劳动合同法第四十条规定的非过失性辞退情形下才可以适用，且在劳动者工作年限大于一年的情况下，劳动者如果按照N➕1主张补偿，所主张金额肯定是小于赔偿金数额的。此外，因为代通知金是用人单位在法律规定范围内解除劳动关系需要支付的，在单位解除行为已经违法的情况下，赔偿金已经是对用人单位的惩罚措施，因此劳动者不能再主张代通知金。因此法定赔偿没有2N➕1的赔偿标准。

再有，在用人单位违法解除劳动关系的情况下，劳动者有权选择要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付违法解除赔偿金，对于部分劳动者来说，选择继续履行劳动合同可能在经济上更为划算，但是一般来说，解除劳动合同意味着双方信任基础已经破裂，恢复劳动关系几无可能，且用人单位可能主张岗位已撤销或者岗位已经有其他员工顶替等等，在这些情形下，劳动仲裁或者法院也可能要求劳动者变更主张，甚至可能直接裁决或者判决支付赔偿金。

本文对用人单位需要支付赔偿金的情形归纳如下：

1、用人单位无理由单方解除；

实际中很多用人单位开除员工往往根本没有法定理由，而是直接告诉劳动者离职，在实务案例中最常见的就是，在规模比较小的用人单位，劳动者因为和经营者或者公司法定代表人发生矛盾，经营者或者上级领导、法定代表人直接口头告知开除劳动者，在这种情况下，用人单位实际上是属于无法定理由单方违法解除劳动合同，在这种情形下，劳动者可以主张赔偿金。

需要注意的是，在此种情形下，用人单位往往不会开具书面解除通知，劳动者如果直接选择离职，后续可能无法举证证明用人单位有明确的单方解除劳动关系的意思表示和实际行为，部分用人单位在这种情况下甚至可能以劳动者旷工或者自动脱岗为由解除劳动合同，将解除劳动合同的过错推给劳动者。在这种情况下，劳动者主张赔偿金可能面临败诉的风险。因此，在这种情况下，建议劳动者一定要取得足够证据，否则不要随意离职。

2、用人单位单方解除劳动关系的理由不成立；

除在本文关于经济补偿金部分提到的用人单位可以通过支付经济补偿金的方式解除劳动合同外，劳动合同法第三十九条也明确规定，在劳动者存在某些过错的情形下，用人单位可以直接解除与劳动者劳动关系，且不需要支付任何补偿或者赔偿。但是同时，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第四十四条明确规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。也即是说，在用人单位单方解除的情况下，如果涉及仲裁或者诉讼，需要用人单位提供证据证明劳动者确有相应违法违规情况，如果无法证明，则需要承担支付赔偿金的责任。

因此，此类情况可以分为两种情形讨论，第一种是用人单位以非过失性辞退、经济性裁员的理由开除劳动者，但是实际上该理由不成立或者程序不合法；第二种是用人单位以劳动者存在过错为由解除劳动，但是解除理由事实上不成立。

对于第一种情况，例如用人单位以劳动者不能胜任岗位工作为由解除，用人单位需要提供实际证据证明劳动者不符合岗位要求，且经公司安排调岗或者培训后仍然不能胜任工作，如果用人单位举证不能，则需要支付赔偿金。

再比如，用人单位以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由解除，用人单位需要证明原岗位确实无法履行，例如岗位被撤销，且与劳动者有过协商过程，否则可能需要支付赔偿金。

对于第二种情况，例如，若用人单位以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的理由开除劳动者，需要证明在入职时明确告知劳动者相应录用条件，并在试用期内对劳动者进行了考核，且最终考核结果不达标。值得注意的是，很多劳动者或者用人单位认为在试用期内可以随时解除劳动合同，但这种说法是不对的。

另外，在实务中，经常遇到的情况是，在劳动仲裁或者诉讼中发现用人单位在解除劳动合同时所告知的理由不成立，但是用人单位可以提供其他证据证明劳动者存在其他违法违纪行为。但按照法律规定理解，用人单位只能依据其作出解除决定时所掌握的证据和观点理由佐证其行为合理性与合法性，也即是事后补证的行为是不被允许的。

3、用人单位单方解除有特殊身份的员工；

劳动合同法第四十二条规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，即劳动者有“（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。若用人单位以劳动合同法第四十条、第四十一条情形解除满足条件的劳动者的，属于违法解除，应当支付赔偿金。

需要注意的是，对于满足该条情形的劳动者，用人单位不能以第四十条、第四十一条的规定解除，但是如果劳动者存在第三十九条情形的，用人单位可以解除且不支付赔偿或者补偿。

4、应签无固定期限劳动合同而未签订；

劳动合同法第十四条规定，在满足（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的三种情形之一的情况下，劳动者有权要求用人单位签订无固定期限劳动合同。

在满足该条情形的情况下，若用人单位拒签无固定期限劳动合同，劳动者离职的，劳动者可以主张赔偿金；

5、违规终止劳动合同。

劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。较为特殊的是，在我国，女职工的法定退休年龄为50周岁，但技术管理岗位女职工法定退休年龄为55周岁。因此，关于劳动合同终止的具体时间就可能产生争议。

在实务案例中，存在用人单位以女职工年满50周岁，已达到法定退休年龄为由终止了双方劳动关系，但女职工主张其岗位性质属于技术管理岗位，法定退休年龄应当为55周岁，要求支付赔偿金并胜诉的案例。

再有，如果劳动合同期满，但是存在第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当顺延至相应的情形消失时终止，用人单位违法终止的应当支付赔偿金。

综上为上海东一律师事务所整理的相关法律法规中对于劳动关系终止及解除时，劳动者按照法律规定可以主张的相应补偿及赔偿，及在实际操作中需要注意的一些问题。劳动者在遭遇劳动关系解除或者终止情况时，切记保留证据，在情况不明时不签订任何书面文件，如有必要尽早咨询律师或者由律师介入，以最大限度保证合法权利的实现