2022年11月4日下午东一第13期的法律讲堂由上海东一律师事务所的李伟律师为大家带来《劳动法实务中关于服务期的问题》，重点分享了在劳动合同中可以约定劳动者承担违约金的两种情形，并对其中一种情形——双方约定了服务期的情形作重点讲述。
并非约定了服务期就可以，有条件
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
按照法条理解，要求劳动者支付违约金有三个条件：
1、提供专项培训费用，进行专项技能培训；
2、约定服务期；
3、劳动者提前离职。
一、专项培训及培训费用范围，在职进修学历费用算不算，入职前培训算不算，职业培训和专项技能培训如何区分？
举例子：
用人单位招录司机，单位出资为劳动者报考驾校，是否属于专项技能培训？
用人单位招录一批工人，为岗位要求，集中进行为期一个月的岗位培训，是否属于专项技能培训？
用人单位从国外引进一条新工艺的生产线，需要专人操作，选派一位劳动者赴国外精修学习，是否属于专项技能培训？
师傅徒弟一带一的模式，是否属于？
美容、直播行业，公司请老师为新员工提供培训是否属于？
用人单位负担费用，劳动者在职提升学历，是否属于？
1、专项技能培训和职业培训区别
《劳动合同法》规定的专业技术培训有别于用人单位日常对劳动者进行的职业培训。在用工过程中，用人单位为了提高劳动者的劳动技能和劳动熟练程度，使之更好地为用人单位服务，经常需要对劳动者进行职业培训，此类职业培训也是《劳动法》赋予用人单位的一项义务，用人单位不能因向劳动者提供了职业培训便要求与劳动者约定服务期和违约责任。
案例
（2019）沪0106民初32365号
本案中，原告自认2018年度培训对象为全体员工，培训内容为美容理论、服务理念等。
上述内容系以提升全体员工职业技能为目的而进行的技术业务知识和实际操作能力的训练，并非《劳动合同法》项下为满足特殊岗位需要而进行的专业操作技能及专业知识的专项技术培训。
即使培训老师对被告在内的新进员工进行了重点指导，亦非《劳动合同法》意义上专项技术培训之范畴。
且双方并未就培训另行签订协议，亦可印证原告的培训内容实则常规训练，原告认为已提供专业技术培训并据此请求被告支付违反服务期的违约金15,000元，没有法律依据，本院不予支持。
（2018）沪01民终14554号
本案中，和宗公司与吴某某1曾签订《员工培训协议》，约定和宗公司对吴某某1进行XXstudio软件使用的培训，并约定了相应培训费用及服务期限。
至于吴某某1又称该培训仅为职业培训，并非专业技术培训的主张，对此一审法院认为，双方在签署该培训协议时吴某某1即应知道该培训的性质和内容，而吴某某1并无证据证明该培训属于其职业培训的范畴，故对其上述主张一审法院亦不予采纳。
此外，吴某某1称上述培训并非吴某某1一人参加，还和宗公司其他员工一同参加。
对此，吴某某1并无充分证据证明，和宗公司对此亦不予认可，一审法院亦不予采信。
据此，根据一审法院查明的事实，一审法院可予确认，和宗公司确实为吴某某1进行了XXStudio软件使用的专业培训，并为此支付了培训费用5万元，双方所签订的培训协议内容并不违反法律规定，应对双方具有约束力。
现吴某某1在双方培训协议约定的服务期内辞职，显然违反了双方培训协议的约定，依法应向和宗公司承担违反服务期的违约金责任，支付相应的违约金。
（2020）沪01民终862号
王某某1是用人单位经过严格挑选后才被确定至泰国参加“未来领导人项目”培训活动，该培训活动为专业型和个体型的培训；同时根据培训的内容和目的，显然是用人单位为了拓展某项业务，而选送劳动者进行有针对性的学习和训练，以掌握从事该新业务所必需的技能，具有较强的针对性，培训的目的是为了使劳动者能胜任更高层次或更加专业的工作；且用人单位安排劳动者脱产进行学习和进修，培训的时间也较长。
综上，王某某1所参加的培训显然有别于仅为了提高劳动者的日常劳动效率和劳动质量而开展的职业培训，故应该认定王某某1接受了专业技术培训，应当履行其所负有的服务期义务。
用人单位对劳动者进行必要的职业培训不可以约定服务期；用人单位因为某个项目或者某种技术革新，给员工提供费用较大的定向专业培训，可以与劳动者订立协议，约定服务期。
关于专项培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的，但脱产时间一般不会很长，因为对于企业高级管理人员或特殊岗位人员，单位一般不会使其脱产培训很长时间。
法律之所以规定服务期，是因为用人单位对劳动者有投入并导致劳动者获得利益。
用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者学到了专业知识或技能。
同时，用人单位使劳动者接受培训的目的，在于劳动者回来后运用学到的专业知识或技能为本单位提供约定服务期期间的劳动，通过约定服务期可以大体平衡劳动合同双方当事人的利益。
（2021）川11民终1158号
根据前述规定可知，住院医师规范化培训是医学专业毕业生完成医学院校教育之后进行的继续教育，目的在于培养合格的临床医师，我国建立住院医师规范化培训制度是为了全面提高医师队伍的综合素质和专业水平，培训对象最终覆盖所有新进医疗岗位本科及以上学历临床医师，即住院医师规范化培训是为了培养合格的临床医师而对劳动者进行的必要职业培训，并非用人单位给予的特殊待遇，不属于用人单位提供专项培训费用对劳动者进行的专项培训。
根据审判实践，在认定某项培训是职业培训还是专业技术培训时通常可以从以下几个方面进行考虑：
1、培训的内容和目的
职业培训的内容一般以劳动者从事日常工作所需要的知识、技能为主，有时也涉及一些辅助性知识的学习，主要目的是为了提高劳动者的日常劳动效率和劳动质量。专业技术培训的内容则较为专业，一般都有很强的针对性，例如：单位成套引进设备后，需要培训专门的人员负责该设备的操作和维护；单位根据自身业务需要选送劳动者到相关机构进修，以获得相应的资质证书或从业资格；单位为拓展某项业务，选送劳动者进行有针对性的学习和训练，以掌握从事该新业务所必需的技能，等等；上述培训的内容一般是劳动者事前并未具备的知识或技能，或者劳动者虽然具有相应基础，但并未深入掌握以及尚无法熟练运用的特殊知识和技能，培训的目的是为了使劳动者能胜任更高层次或更加专业的工作。
2、是培训的对象
职业培训的范围一般没有特殊限制，可能包括单位的全体劳动者或者从事某—工种的全体员工，是普及型的培训。专业技术培训的对象是个别的劳动者，而且通常都是用人单位经过严格挑选后确定的人员，是专业型和个体型的培训。
3、是培训的形式
职业培训一般无须专门脱产进行，通常是利用工作的空余时间进行集中授课、集中训练，或者边工作边接受训练，占用正常工作时间较少。专业技术培训由于培训的内容比较专业和复杂，通常要劳动者脱产进行学习和进修，培训的时间较长。
4、是培训的费用
职业培训的费用应由用人单位纳入日常的职工教育经费中支出，具体分摊到每一员工的金额一般都不会太高。专业技术培训所需要支付的培训费用通常较高，且用人单位可能还需要为此另外付出交通费、食宿费、培训津贴等附加的费用，上述培训费和开支需要用人单位纳入专项培训费用和预算进行开支。
5、是否签订专业技术培训协议。
我国《劳动合同法》将专项培训违约金制度列为可以约定条款，立法原意是通过理性打造违约金制度，力图使之在法定条件成就之时使劳动者承担责任，较好地保护用人单位权益、限制劳动者随意离职的一种法律手段和人力资源管理措施。那么用人单位给劳动者提供专业技术培训，为了能够在条件成就时使劳动者承担责任，一般会与劳动者签订专业技术培训协议。专业技术培训协议是区别于用人单位和劳动者签订的劳动合同之外的专门协议，协议仅对专业技术培训的相关内容进行约定，同时会就服务期和违约金作出专门的约定。专业技术培训协议中的服务期也是区别于劳动合同中约定的服务期，违反专业技术培训协议中的服务期的约定，劳动者才需要承担违约金责任。那么，如果用人单位与劳动者仅在劳动合同中约定了服务期，然后组织了培训，却以违反了服务期约定要求劳动者承担违约责任，是对服务期的混同，也是得不到支持的。
二、在职期间提升学历
（2021）苏08民终2926号
赵某某1脱产攻读博士学历及学位，属于其综合素质提高教育，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条 规定的专项技术培训。
故本案双方所签协议中并不涉及专项技术培训及竞业限制等事项，并不包含劳动者承担违约金的法定事由，故淮阴工学院据此向赵某某1主张违约金，于法无据，本院不予支持。
（2021）鲁0105民初4285号
参照《教育部、国家劳动总局关于职工高等院校脱产、半脱产学习的学员工资福利等待遇的暂行规定》第一条规定:“全脱产学习的学员，在学习期间，由原单位发给工资（标准工资和地区生活费补贴）。
…全脱产学习的学员，由于不参加原单位的生产劳动和工作，生产奖金和岗位津贴不再享受…”。
（2020）闽0304民初1821号
专业技术培训是用人单位对劳动者履行特定岗位职责所需的专门性知识和专业性技能所作的培训，是用人单位基于其培养人才的需要主动向劳动者提供的。
本案中董某某1读博系其自主考取，并非莆田学院附属医院的计划和安排。
而且，攻读博士学位属于学历与研究能力的提升，与用人单位提供的专业技术培训完全不是一个概念。
故莆田学院附属医院要求董某某1支付违约金没有事实和法律依据，其没有对董某某1进行专业技术培训，就不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定对董某某1设定服务期，更不能要求其承担违约责任。
三、用人单位为劳动者办理落户，能否约定服务期及违约金；
【（2020）京02民终8460号】
2017年5月，某出版社与陈某签订了《劳动合同书》，期限至2018年4月30日。2017年12月，双方签订《劳动合同续订书》，约定继续履行劳动合同至2022年4月30日，某出版社承诺为陈某办理北京户籍，陈某承诺在本单位的服务期为五年。服务期限内因任何个人原因离职，即视为违约，应承担违约责任并交纳违约金。违约金按照不满服务期的年限计算，为每年6万元。2018年9月，双方签订《集体户口管理协议》。
2018年11月，陈某向某出版社提交《离职报告》。单位负责人于2018年12月签写“不同意，在服务期内因个人原因辞职，违背当初承诺”。2018年12月3日后，陈某不再为某出版社提供劳动。12月6日，某出版社出具书面《关于不同意陈某在服务期内提出辞职申请的答复》，并向其邮寄送达，但继续为其缴纳社会保险至2020年5月。某出版社认为陈某的行为严重违反合同约定，给单位造成巨大的经济损失及严重不良影响，故起诉要求其支付违约金及多交的社保费用。陈某主张双方劳动合同中关于落户服务期的违约金条款违反法律规定，应属无效，故不同意某出版社的诉讼请求。
北京市东城区法院结合北京市户口的价值、劳动合同的履约情况、劳动者的离职时间等因素，认定陈某应支付出版社经济损失10万元。二审法院予以支持。我们将一审法院的观点摘要如下：
北京市户口属于稀缺资源，某出版社根据陈某的个人申请及非京籍留学回国人员在京就业落户的相关政策，为陈某办理北京市户口的行为属于用人单位为劳动者提供特殊待遇的范畴。陈某与某出版社签订《劳动合同书》及续订合同书的行为，亦能表明陈某接受了某出版社为其提供的特殊待遇。双方基于上述事实，经过协商一致签订了劳动合同书及续订合同书，双方均应当诚信守约。现陈某在明知自身的北京市户口已经通过某出版社办理完毕，双方存在服务年限约定的情形下，仍然提前向某出版社提交离职报告并从该公司离职，其行为已经违背了诚实信用原则，理应向某出版社依约支付因此造成的经济损失。某出版社提供的证据虽可证明其人力成本支出与为陈某等人员办理落户手续相关，但不足以证明系因陈某一人造成，故依据双方劳动合同约定及履行情况，酌情认定陈某应支付经济损失100000元。
林某案【（2020）沪0115民初48066号】
2019年7月22日，林某与用人单位签订劳动合同，约定：劳动合同履行期限为2019年7月22日至2022年7月21日。2019年8月26日，林某与用人单位签订《落户协议书》，约定：“乙方(林某，下同)因个人需要，委托甲方(用人单位，下同)通过人才引进方式为乙方申请及办理落户手续……一、甲方根据乙方需求，通过甲方单位系统账户提交落户申请，并由甲方向相关部门提交落户材料。二、乙方协助提供甲方办理落户手续相关材料，并确保提供的落户材料真实可靠。三、乙方落户申报成功的，自材料上报之日，即2019年7月22日起叁年内不主动与甲方解除劳动关系。四、甲方如不履行申请即办理落户手续义务或落户审批未通过，乙方将不再履行本协议。乙方如违反本协议，需向甲方支付违约金，违约金为人民币30000元……”林某由于自身职业发展于2019年12月2日以书面方式在试用期内向用人单位申请辞职，并于2019年12月5日正式离职。
2020年3月27日，用人单位向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求林某：1.支付违约金30000元；2.支付赔偿金15000元。2020年5月11日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、林某于裁决书生效之日起3日内支付用人单位违约金26274元；二、对用人单位的其他请求不予支持。林某、用人单位均不服该裁决，诉至法院。
上海市浦东新区法院结合上海户籍的价值、劳动者违约行为给用人单位造成的损失等因素，酌定劳动者赔偿用人单位经济损失12000元。我们将法院的观点摘要如下：
上海户籍具有客观的隐性价值，林某因用人单位为其办理了落户手续而获益。众所周知，依据现行的各项政策，在上海市辖区范围内，员工是否具有本市的户籍，在就学、就业、购房资格等诸多方面与非沪籍人员所享有的条件、待遇均有所不同，本市户籍对于非沪籍应届毕业生而言，其内含的隐性价值客观存在，林某因用人单位为其申请上海户籍而实际获得了这些隐性的利益。
林某取得上海户籍后，违反《落户协议书》约定迅速离职的行为，为用人单位后续招聘和人事管理造成不利影响。对于应届毕业生落户而言，除了规定应届毕业生可申请条件外，对于用人单位本身亦有不同于一般用人单位的更高要求。同时为了防止用人单位虚假申报，经有关部门认定存在虚假申报等情况的用人单位，当年提出的落户申请无效。经核实，用人单位与上年度所录用且已办理直接落户的非上海生源应届毕业生全部未依法履行劳动(聘用)合同的，该单位当年提出的落户申请无效。林某取得上海户籍后，违反落户协议迅速离职的行为，为用人单位后续招聘和人事管理造成不利影响。
至于林某主张《落户协议书》违反法律法规强制性规定，应认定为无效，缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。
如上所述，林某因用人单位为其办理落户手续成功取得沪籍而获益，用人单位为林某办理落户手续额外支出了各项成本。同时，林某取得上海户籍后，违反《落户协议书》的约定迅速离职的行为，亦为用人单位后续招聘和人事管理造成不利影响，故林某理应赔偿用人单位相应的损失。综合本案在案证据和双方当事人的陈述，再结合当事人的违约情节、损害后果等各种因素，本院酌定由林某赔偿用人单位损失金额12000元。
至于林某是否应支付用人单位违约金，本院认为，林某、用人单位双方系劳动合同关系。鉴于用人单位仅能以劳动者违反服务期约定和竞业限制约定为由向劳动者主张违约金，故本案林某虽显系违约，但不符合适用违约金的法定情形，故林某不应支付用人单位违约金。
根据《劳动合同法》第22条、第23条和第25条的规定，除了培训服务期和竞业限制，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。需要注意的是，《劳动合同法》第25条的本意在于限制用人单位在培训服务期和竞业限制之外再与劳动者约定其他种类的违约金，并未限制双方达成其他内容的协议。如果用人单位以落户为条件与劳动者约定服务期及相应违约金的，其中的违约金条款因违反法律规定而无效，但是，协议中的其他条款仍然有效。因此，当劳动者违反其中的服务期限条款时，用人单位仍然可以向劳动者主张承担违约的民事责任。
根据《民法典》第179条的规定，承担民事责任的方式有多种，包括支付违约金、继续履行和赔偿损失等。结合本期分享的两个案例和上述分析，用人单位不能向劳动者主张违约金，也不能强迫劳动，但是可以根据《劳动合同法》第90条要求劳动者赔偿损失。鉴于落户这类特殊待遇难以直接用金钱衡量，法院可能会根据“诚实信用”及“任何人不能从自身的违约行为中获益”等基本原则，参酌劳动者经济偿付能力、实际履行的服务期期限、过错程度等多方面的因素，酌定相应的损失。
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