7月8日下午东一律师事务所的辛佳佳律师为大家带来了《公司法人的责任及风险规避实务分享》，辛律师在公司法领域中具有丰富的实战经验，参与为诸多企业的投资、融资、企业改制等提供项目筹划，为多家中大型企业提供法律服务，主要涉及企业规章制度的合法性审查、公司运营中的法律风险防控，起草公司运营中的各类函件、合同等。本期辛律师主要从法定代表人的任职要求、法定代表人的责任与风险及如何规避风险作重点讲解。
PART 1 法定代表人的任职要求
我国《民法典》第61条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。只要进行民事活动的相对人是善意的，对其超出职权范围不知情且无过失，法人就不能以超越职权为由对抗善意相对人；如果相对人知情，则可以主张该民事法律行为无效或者撤销。
依据公司法的规定，可以担任法定代表人的是公司的董事长、执行董事或经理。法定代表人只能是一人，具体由谁担任应当在公司章程中做出明确规定。
公司法第１４６条规定了不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的几种情形，作为法定代表人的董事长、执行董事或经理如果存在这些情形则不能担任。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条进一步明确了不得担任法定代表人的几种情形：有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：
有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：
（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（2）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；
（3）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；
（4）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾５年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾３年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾５年的；
（5）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾３年的；
（6）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾３年的；
（7）个人负债数额较大，到期未清偿的；
（8）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。
PART 2 法定代表人的责任与风险
实践中，我们很多客户经营着一家或多家正经的公司，却不愿意自己担任法定代表人，而是让自己的司机或者公司办公室主任或者年纪比较大的亲属担任法定代表人，这是为什么？
通常情况下，法定代表人代表公司做出的行为由公司承担相应的法律后果，法定代表人个人无需就履行职务的行为承担法律责任。但是，法定代表人如果违反法律法规和公司章程的规定仍然可能承担相应的民事、行政或刑事责任。
（一）法定代表人的民事责任
１、损失赔偿责任。因法定代表人的故意、过失或者违反法律行政法规或公司章程的规定而给公司造成损失，公司有权就该损失向法定代表人主张赔偿责任。
２、法定代表人滥用职权所获取的收入归入公司。我国公司法第１４８条规定了公司董事、高管的忠实义务，同时规定违法忠实义务的收入应当归公司所有。
公司法第148条规定的忠实义务
（1）挪用公司资金；
（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（7）擅自披露公司秘密；
（8）违反对公司忠实义务的其他行为。
（二）法人有以下情形时，法定代表人可能承担行政责任，严重的还会被追究刑事责任：
（1）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；
（2）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；
（3）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；
（4）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；
（5）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；
（6）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。
如果公司存在非法经营、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的行为，作为企业的法定代表人，法院可以直接对其进行罚款，同时可以向有关部门提出司法建议，由有关部门给予行政处分。当然，法定代表人不知情且无过错的除外。
（三）法定代表人可能承担的刑事责任
一般情况下，对于公司的犯罪行为，应由公司承担刑事责任，法定代表人并不因此而承担刑事责任。但是考虑到多数情况下公司犯罪是按照公司主管人员的意志而实施的，因此，公司犯罪时不仅仅会处罚公司，很多情况下还会追究主管人员和主要负责人的责任，我们称之为双罚制度。在双罚制度下，直接负责的主管人员通常会被理解成企业的法定代表人。
常见的涉及企业法定代表人的犯罪包括：提供虚假财会报告罪；妨害清算罪；偷税罪；逃避追缴欠税罪；骗取出口退税罪；虚开增值税专用发票罪；生产、销售伪劣商品罪；拒不支付劳动报酬罪；侵犯知识产权罪等等。
案例
裁判结果：
一、被告人朱某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2025年8月15日止，罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。）
二、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应该提交上诉正本一份，副本一份。
经审理查明：2017年10月，孙清国(已判决)与他人共谋，用上海贵豆投资管理有限公司(以下简称贵豆公司)实施非法集资，并安排被告人朱涛担任中融(北京)资产管理有限公司(以下简称中融公司)法定代表人，为贵豆公司提供虚假担保。期间被告人朱涛参与向投资人的虚假宣讲。2017年10月至2018年6月期间，贵豆公司通过举办理财讲课等方式向社会不特定公众虚假宣传其合作开发“智能避雷”等项目，以年化利率10.5%至16%的高额利息为诱饵，向社会公众进行非法集资。非法集资的款项经由孙清国的账户、贵豆公司的账户以及朱涛的账户等，用于人员开支、公司经营成本、借新还旧、归还外债及提现、还贷、消费等，挥霍殆尽。经审计，截止案发，被告人朱涛伙同孙清国等，非法集资共计达1,100余万元，造成被害人实际经济损失达900余万元。2019年8月16日，被告人朱涛被公安机关抓获。
上述事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人鞠某某的陈述及辨认笔录证明：贵豆公司的实际控制人是孙清国，朱涛是中融公司的法定代表人。2017年年底，贵豆公司开会时，徐剑林向投资人介绍了避雷针项目，说中融公司是贵豆公司的担保公司。朱涛讲中融公司是一家很有实力的公司，让其等人放心投资。其去中融公司考察的时候，朱涛参与了接待，孙清国向其等人介绍了避雷针等项目。
2、被告人朱涛的供述证明：其经朋友介绍后认识的孙清国，孙清国许其高薪职位让其提供身份证明办理中融公司的法定代表人营业执照，让其担任中融公司的法定代表人及经理。其在公司没有具体工作，孙清国就是让其不定期到公司转转。孙清国成立中融公司的目的是给庄某某的避雷针项目筹集资金用的。孙清国还用其身份证办了一个招商银行的对公账户及银行卡。后来因为中融公司的经营情况不好，孙清国便在上海成立一家类似的公司贵豆公司，其推荐了徐剑林担任贵豆公司的法定代表人及经理。中融公司是作为贵豆公司担保公司运作的。2017年年底，孙清国在上海向贵豆公司的投资者召开会时，让其作为中融公司的负责人向投资者宣读了担保书，目的是让投资者相信贵豆公司的投资项目是真的，有公司做担保，是有实力兑付的。中融公司是个空壳公司，孙清国让其读担保书就是为了忽悠投资者。投资者去北京的时候，其也参与过接待。
（四）法定代表人可能被采取的强制措施
当公司进入破产程序被申请强制执行或欠缴税款时，在特定情况下，司法、行政机关有权对法定代表人采取相应的强制措施。
１、执行程序中的限制出境、限制高消费
２、破产程序中的配合义务
３、税务调查程序中的限制出境
PART 3 是否要担任法定代表人？如何规避风险
（一）在自己并不真正参与公司运营的情况下，建议不担任公司法定代表人
《公司法》及《民法典》都规定，法定代表人由公司的董事长、执行董事或者经理担任。这是因为公司董事长、执行董事或者经理等都参与公司经营，在公司经营决策过程中有一定权利，而担任法定代表人意味着一定的责任，公司董事等在享有权利的情况下，担任公司法定代表人，即承担一定责任，这做到了权责一致。
但是在名义上担任法定代表人，实际上却不参与经营决策的情况下，权责不一致，可能出现法定代表人无法行使自己的权利，却可能要为实际决策者的错误决策背锅的情形。因此我们认为，在自己并不真正参与公司运营的情况下，建议不担任公司法定代表人。
（二）如果担任法定代表人，但确不参与公司经营，建议与指派其担任法定代表人的实际控制人或者大股东签订书面协议明确权利和义务
大部分情况下，法院在认定法定代表人是否需要承担责任时，会考虑法定代表人是否实际参与公司经营。如果在担任法定代表人之外，同时还担任公司其他职务（如董事、财务经理等），很可能直接被认定为参与了公司经营。
如果被要求担任法定代表人却不真正参与公司经营决策，为避免风险，我们建议与指派其担任法定代表人的一方（一般为公司实际控制人或者大股东）签订书面协议，约定法定代表人不参与公司经营，对公司经营事务及债务等不承担责任，如果因公司事务带来损失，应由对方承担责任等条款。
在发生相关案件或者诉讼的情况下，类似的协议条款虽然不能对抗外部权利主体的诉求，但至少能保证其承担法律责任后，能找到最终责任方。此外，这类协议在某些特定的情况下，如在要求法院解除限高措施时，可以起到辅助证明作用。
（三）不参与公司经营但担任公司法定代表人的，建议法定代表人与公司隔离
公司法定代表人的签字可以直接代表公司。如果法定代表人实际上不参与公司经营决策，那么我们建议这种挂名法定代表人不要亲自在公司文件上签字。法定代表人的签字最后很容易变成他方用以证明参与公司经营的证据。同时，如果不参与决策，那么我们建议也不要出席公司相关会议，不在会议文件上签字。如果出席或列席会议，尽管没有决策权、没有参与决策，也有被用以证明参与公司经营风险。总之，应时刻注意保存自己不参与公司经营决策的证据。
作为法定代表人，应对签字的文件负责，保证切实知道文件内容，避免因随意在文件上签字给自己带来麻烦，更不应把自己的法人名章交给他人保管。自己保管好法定代表人印章，公司印章则明确由其他的专人保管。
如果确需作为法定代表人签字，至少应保证自己不在对公司或者其他股东、债权人等的侵权事项的决策文件上面签字（例如在公司内部协助办理抽逃出资之类事项的文件中签字，不能有任何参与的证据）。
（四）保证自己参与的公司决策实现合法合规，最大程度避免个人责任
如果确实参与了公司经营，比如作为控股股东委派的法定代表人，确需参与某些会议，监督某些情况，那么应保证自己参与的事务经过了正规程序。正规程序是合规的保证，以此可以最大程度避免个人责任。
（五）如果创业者担任了公司的法定代表人，公司从事行为涉嫌违法时，为了避免自己身陷囹圄，法定代表人应当及时向股东会或董事会提出异议，并保留相应的书面证据，确保自己不会因“双罚制”而被追究刑事责任。
（六）既然担任了该职务，就不要完全放手不管、闭眼签字，而是至少要在签字、表决之前，考虑清楚是否有违法(包括不作为)的情形，如有则投反对票。
（七）在公司章程及聘任合同中规定/约定好辞职的权利，如果发现公司的生产经营中有涉嫌违法犯罪的情况，或者管理极不规范，果断辞去职务，不要等到事情不可收拾。
最后提醒
无论是否参与实际经营，担任公司法定代表人都应确保自己的行为不会损害公司、股东以及公司债权人的利益，应履行《公司法》及《破产法》等法律规定的所有义务。
如果对公司没有做进一步的了解，贸然答应做公司法定代表人，公司如果合法经营，一般是不会出什么问题，法定代表人承担的风险就较小。但是万一公司经营中违法操作或者有债务纠纷，这时候，法定代表人就是公司的第一负责人。所以在答应做别人公司法定代表人之后，要尽量约束法人的职务权利，了解公司业务是否合法，是否有资金债务问题，尽量规避风险。
