伴随我国市场经济的不断发展与开放，外国人（包括无国籍人、港澳台居民）在华就业呈明显上升趋势，且来华就业的外国人呈现出专业化、高端化的特征。与此同时，涉外劳动争议纠纷案件数量每年亦随之上升，且案涉金额通常较大，已成为用人单位与外国人均不得不注意的法律问题。

4月7日，东一律师事务所专职律师吕巧给大家带来了“涉外劳动争议案件相关问题分享”，根据相关实务经验，提取涉外劳动争议纠纷的若干重点问题，重点介绍了仲裁管辖及终止劳动合同的后果及赔偿等相关问题，供大家参考、讨论，互相学习和互相切磋。

一、仲裁管辖及受理情形

仲裁管辖：

《劳动争议调解仲裁法》第二十一条 ：劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条 ：劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地或者主要办事机构所在地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或者主管部门所在地为用人单位所在地。

双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的仲裁委员会管辖。有多个劳动合同履行地的，由最先受理的仲裁委员会管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的仲裁委员会管辖。

案件受理后，劳动合同履行地或者用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第八条规定：劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。

注意 ：上海市涉外（含港澳台）劳动人事争议案件管辖，除涉外飞行员及航空公司间的争议外，属于上海市劳动人事争议仲裁委会管辖。

上海市劳动人事争议仲裁委员会管辖范围具体如下：

1. 在本市注册设立的注册资金在1000万美元以上或者相当于1000万美元以上的外资企业和劳动者发生的劳动争议。

2. 参照执行的香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人或在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的，在本市注册设立的注册资金在1000万美元以上或者相当于1000万美元以上的企业和劳动者发生的劳动争议。

3. 经市人民政府及其有关主管部门批准成立的事业单位和中央、外省市在本市的事业单位发生的劳动争议。

4. 取得合法就业资格的外籍人员、台港澳人员和定居国外人员与所在单位发生的劳动争议。

5. 本市范围内有重大影响的劳动争议案件。

涉外飞行员劳动争议仲裁阶段管辖遵循上海市高级人民法院关于涉飞行员劳动争议案件指定管辖的规定，由长宁区劳动人事争议仲裁委员会管辖。

几种受理情形：

   1、正常办理就业许可证的情形：外国人在取得工作许可证后可在中国大陆合法就业，并受到中国劳动法律的保护。发生劳动争议可由劳动人事争议仲裁委员会受理。

   2、未办理就业许可证的情形：若未依法办理合法就业手续而实际用工的，属于非法就业，即使外国人与用人单位签订劳动合同，也因违反法律强制性规定而无效。双方亦不存在事实劳动关系，不受劳动法保护。双方之间发生争议的，劳动人事争议仲裁委员会不予受理，人民法院则作为一般民事案件受理，由用人单位所在地和劳动合同履行地基层人民法院管辖受理。

  3、免予办理就业许可证的特殊情形：

  符合下列条件之一的外国人可免办工作许可证：

（1）：由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；

（2）：持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；

（3）：经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

    符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭职业签证及有关证明直接办理工作许可证：

（1） 按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；

(2)外国企业常驻中国代表机构中的首席代表。

    此外，持有《外国人永久居留证》的外国人在中国就业，无需办理工作许可证。

二 劳动合同终止及解除后果
 

1、劳动合同终止后的经济补偿问题：

裁判观点1：用人单位系因劳动合同到期终止双方的劳动关系，双方在劳动合同对合同期满终止劳动关系的法律后果未作明确的约定，因此双方应当按照《劳动合同法》的相关规定履行。

案例：上海邦德职业技术学院(以下简称邦德学院)因与被上诉人WILLIAMWAYNENORTH劳动合同纠纷一案，邦德学院向上海市宝山区法院起诉请求：不支付WILLIAMWAYNENORTH终止劳动合同经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)61,755，一审法院判决：上海邦德职业技术学院于判决生效之日起十日内支付WILLIAMWAYNENORTH终止劳动合同经济补偿金58,500，邦德学院不服该判决，诉至上海市二中院（（2020）沪02民终3768号判决），二中院经审理认为，邦德学院与WILLIAMWAYNENORTH，签订劳动合同，为其办理就业许可证。WILLIAMWAYNENORTH接受邦德学院的工作安排，邦德学院支付WILLIAMWAYNENORTH劳动报酬，符合劳动关系建立的要件，故双方之间建立的是劳动关系。根据相关法律、法规的规定，用人单位在劳动合同到期终止未续签的情形下应当支付终止劳动合同经济补偿金。现有证据证明，邦德学院和WILLIAMWAYNENORTH劳动合同到期后未续签，故邦德学院应支付终止劳动合同经济补偿金。

裁判观点2：劳动合同到期终止的，是否支付经济补偿，应遵从双方劳动合同约定，在无具体约定情况下，则不予支持。

案例：麦格纳斯太尔汽车技术(上海)有限公司与PAULJOHNDACERABANEZ经济补偿金纠纷一案（案号：（2017）沪0114民初3301号、（2017）沪02民终6686号、（2019）沪民再6号）：原告麦格纳斯太尔汽车技术(上海)有限公司向上海市嘉定区法院提出诉讼请求：判决原告无需向被告支付经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)39000元。事实和理由：被告于2013年11月至原告处工作，双方劳动合同于2016年11月17日期满终止，原告不再续签。被告为外籍员工，在双方劳动合同没有约定的情况下，原告无需向被告支付经济补偿金。但仲裁裁决原告应向被告支付经济补偿金，原告不服裁决，故提起诉讼。

一审认为：双方劳动合同未约定终止合同经济补偿金，判决原告无需支付。

上海市第二中级人法院认为：鉴于双方在劳动合同第9条对合同期满终止劳动关系的法律后果未作明确的约定，因此双方应当按照《劳动合同法》的相关规定履行。根据《劳动合同法》的规定，用人单位在劳动合同到期后未与劳动者续订劳动合同的，应当支付经济补偿金。公司方申请再审。

上海市高院认为：根据《外国人在中国就业管理规定》和本市相关规定，在国内就业的外国人在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，劳动合同当事人要求适用的可予适用；其他劳动权利义务可按合同约定或实际履行的内容予以确定；除此以外，劳动合同当事人提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予适用。据此，因双方当事人已在劳动合同中约定无论何种原因解除或终止劳动合同再审申请人均无需向被申请人支付任何经济补偿，故二审法院判决撤销一审判决、再审申请人应支付被申请人经济补偿金人民币39,000元显属不当，本院予以纠正。

2、违法解除的后果：

裁判观点1：双方对于违法解除的责任或补偿/赔偿方式有约定的，从其约定；无约定或约定不明的，外籍员工对违法解除赔偿金的诉讼请求一般难以获得支持。

案例：原告邱福传与被告上海数斐信息科技有限公司(以下简称数斐公司)劳动合同纠纷一案（案号：（2019）沪0105民初18193号）上海市·长宁区人民法院认为，在中国国内就业的外国人要求在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面适用中国劳动标准，可予支持。当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。

原告系外籍人士，持有外国人就业证而在被告处工作，双方建立劳动关系。现原告提出的诉讼请求，应按原告与被告间的书面合同约定和实际履行的内容予以裁量，不适用劳动法和劳动合同法予以调整。鉴于原、被告之间并未对支付违法解除劳动合同赔偿金的相关内容进行约定，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金336,000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

裁判观点2：双方无相关约定的，在不能恢复劳动关系的前提下，可根据外籍员工提供的有效证据材料，判决单位支付违法解除赔偿金。

案例：原告HEMANTHRUDRAPPA诉被告被告上海微创软件股份有限公司劳动合同纠纷一案（（2022）沪0112民初5817号），原告HEMANTHRUDRAPPA向法院提出诉讼请求，要求单位支付违法解除赔偿金，上海市闵行区人民法院经审理认为，本案中，原告提供的证据已经形成有效的证据链，足以证明被告提前解除了与原告的劳动关系，由于被告未能举证证明其系合法解除劳动合同，故被告应某承担违法解除的责任。原告据此主张违法解除赔偿金5,628.54元并无不当，本院予以支持。

三 已达退休年龄能否终止劳动关系
 

观点1：外国人在入职后达到法定退休年龄，但劳动合同和就业证期限尚未届满，法律并未明文禁止超过中国法定退休年龄的外国人在中国就业，且双方在签订劳动合同及申领就业证时即已预见到该外国人将要达到法定退休年龄，但仍签订或申领了超过其法定退休年龄的劳动合同和就业证，就建立劳动关系达成合意，不存在因达到法定退休年龄而终止劳动合同的情形，此时用人单位不可随意以《劳动合同法实施条例》第21条的规定终止外籍员工的劳动合同。

观点2：外籍员工符合申领养老金条件，并且已经达到退休年纪，应当视为单位与其之间的劳动合同关系终止，继续上班的，视为劳务关系。

观点3：外籍员工不符合申领养老金的情况下，不应当以其达到退休年龄而终止单位与其劳动关系。

四  延伸讨论问题
 

2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》。

  2018月23日，人社部颁布《关于废止<台湾香港澳门居民在内地就业管理规定>的决定》（人力资源社会保障部令第37号，以下简称“37号令”）各地不再受理《台港澳人员就业证》申请；对此前已受理申请但尚未发放证件的，将及时告知用人单位无需再申请办理。2018年12月31日前，处于有效期内的《台港澳人员就业证》仍可同时作为港澳台人员在内地（大陆）就业证明材料；2019年1月1日起终止使用。

问1：不再发放《台港澳人员就业证》后，在内地（大陆）求职、就业的港澳台人员，应使用何种证件办理各项人力资源社会保障业务；如需出具在内地（大陆）就业证明，应当怎么办？

答：在内地（大陆）求职、就业的港澳台人员，可使用港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等有效身份证件办理人力资源社会保障各项业务，以工商营业执照、劳动合同（聘用合同）、工资支付凭证或社会保险缴费记录等作为其在内地（大陆）就业的证明材料。

问2：外国人在华就业能否主张未订立劳动合同的二倍工资？

  答：一般不能，理由如下：

  除了特殊人员，外（指《外国人在中国就业管理规定》第九条规定的专业技能外国人或经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人免办就业证），外国人一般均需办理就业许可，因为办理就业证需要将劳动合同提交行政机关备案，也即劳动者与用人单位在签订劳动合同后才能完成办理就业证的行政审批手续，因此不存在未订立劳动合同的情况。

问3：外国人在华就业，企业是否应当按照规定缴纳社保？

答：应当依法缴纳。例外情况：除非外国人系与我国签订有双边或多边社会保险缴费协定国家公民，如用人单位主张无需替外籍员工缴纳社保，用人单位应要提供该协议国出具的参保证明。具有与我国签订社会保险缴费双边或多边协议（或协定）国家国籍的就业人员，目前，与我国签订有社会保险缴费双边或多边协议（或协定）的国家有德国、韩国、丹麦、加拿大、芬兰、瑞士、荷兰、西班牙、卢森堡、日本。