诉讼业务范围：建设工程施工合同纠纷、建设工程勘察设计合同纠纷、装饰装修合同纠纷、承揽合同纠纷等。
在社会主义市场经济体制下，建设工程项目的实施是较为复杂的，建设工程合同一般具有投资金额大、建设周期长、关联方多等特点。而建设工程施工纠纷案件，作为建设工程合同纠纷的最常见类型之一，此类案件在诉讼主体选择和责任承担方式等方面比较特殊，在实务裁判中法院口径差距也比较大，办理过程存在工作量大、材料繁杂、流程较长等特点，是公认的民商事诉讼业务的难点，对律师代理的专业要求更高。
2022年6月24日下午第二期上海东一律师事务所讲堂继续开讲，本期由上海东一律师事务的李伟律师，为大家带来了《建设工程合同纠纷实务分享》。
李律师在讲座过程中，对司法实务中的常见疑难问题，根据多年来承办大量建设工程施工合同纠纷案件的经验，结合相关法律、法规、最高人民法院及部分地方高级人民法院的权威裁判观点，给大家进行了全面而细致的讲解。
李律师分别从建设工程施工合同案件的要点解读、合同定性、合同效力，合同认定等方面进行了详细讲解。
一、2021年新司法解释（—）变化要点
建设工程施工合同纠纷案件的法律规定集中在《中华人民共和国民法典》第七百八十八条至八百零八条，以及从2021年1月1日起施行的《建设工程施工合同纠纷案件司法解释(一)》。其中民法典规定内容比较简单，新出台的建设工程司法解释一与原建设工程司法解释（一）、解释二比较，大部分承继了前两个司法解释的内容。
值得注意的新变化：
1、明确优先受偿权优于抵押权和其他债权
建设工程价款优先受偿权是法定优先权，法定权利优于约定权利。
2、装饰装修工程优先受偿权取消了发包人的限制
新建设工程司法解释（一）删除了装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外条款，但增加了装饰装修工程具备折价或者拍卖条件内容。
3、承包人行使优先受偿权的期限延长至十八个月
之前司法解释规定的六个月期间过短，争议较大，注意该期间为除斥期间，法定不变期间。
4、实际施工人代位权规定变化。
新建设工程司法解释一增加了怠于向发包人行使与到期债权有关的从权利，扩大了转包人或者违法分包人怠于行使债权的范围。原司法解释代位权诉讼的条件之一是怠于行为对实际施工人造成损害，新司法解释一调整为怠于行为影响实际施工人的到期债权实现。
二、合同定性问题-建设工程中哪些合同属于施工合同
如果合同性质被认定为建设工程合同，则依据建工合同司法解释一的规定，实际施工人有权突破合同相对性向违法分包人总包人甚至业主追究支付工程款的责任。反之合同受合同相对性影响。
因此确定合同性质对于原被告均是重要问题，影响到作为被告时的抗辩理由和作为原告时的诉讼策略选择。
在实务中，与工程项目相关的买卖合同、承揽合同等债权人在起诉时往往也会直接依据司法解释之规定，突破合同相对性向发包人主张责任，而部分法院也简单依据合同的表面特征认定其为施工合同性质，导致建设单位不堪诉累。因此，对于建设单位而言，针对合同性质问题进行抗辩是比较行之有效的方法。
此外，对于建设单位而言，在工程建设中相关的工程合同、买卖合同的格式和内容条款进行规范也是有效的预防措施。
三、数个工程立案是分案还是并案
由于工程合同管辖原则为专属管辖，也即是向工程所在地法院起诉，而在实务中，一位实际施工人可能承接了公司项下多个工程，分别签订多份合同，分别结算，但可能都存在欠款。在实际立案中，如果按照每份合同欠款立案，需要分案。
由于付款时可能并不会备注，或者多个工程之间付款期限重叠，可以以其中一个合同起诉。
四、实际施工人定义和范围认定
实际施工人是建设工程施工合同纠纷案件中最为重要的概念，“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。
从本条款文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对转包、违法分包和挂靠的情形和特征作出了规定。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。例如在（2019）最高法民申5594号案件中，法院认定班组长不属于实际施工人。
但是在实务中，也有很多名为劳务分包但实际是转包或者违法分包的合同，在这种情况下，也要从实际情况判断其是否属于实际施工人。
另外，对于挂靠情形下，挂靠人是否可以以实际施工人身份要求发包方承担付款责任，实务中存在争议，但从挂靠人法律地位和立法本意来看，似乎不应将挂靠人排除在外。
五、总包单位是否属于发包人
总包单位是否属于第四十三条中的“发包人”，在司法实践中存在较大争议，许多司法判例也据此认定总包单位应当承担责任。有观点认为，在多层转包或者分包的情况下，建设单位实际上相当于发包人的角色。但是律师认为应当对“发包人”作出更为严格的限定，不应包括总包单位。
此外，对于实务中背靠背条款的性质和效力问题，以及新司法解释对于管理费是否收缴的态度以及在中途退场的项目鉴定问题等进行了探讨。
问
挂靠和内部承包有何区分？
答
部分情况下挂靠人与被挂靠人可能存在劳动关系的形式特征，此时还是应当从劳动关系本质出发，结合相关证据进行举证或者答辩
此分享会后，上海东一律师事务所参会成员之间对办理建设工程纠纷案件的办案经验进行了互动交流，探讨最新的司法实践，大家都受益匪浅，增加了律师们对建设工程相关知识的了解，也为处理建设工程施工合同纠纷案件提供了有价值的参考，感谢李律师的分享！
